Disciplina: Direito Administrativo

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Assunto: Licitação.

Legislação: Lei nº 8.666/93 – Art. 89 c/c arts. 17 e 24.

Ementa: “Crime por dispensa ilegal de licitação exige dolo específico e dano ao erário. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação.”

Data do julgamento: 27/06/2012.

Link do julgado:

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106215&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco

Íntegra do julgado: A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação contra ex-prefeita paulista que dispensou licitação para realizar concurso público. A Turma alinhou-se à jurisprudência da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que, se não houve lesão ao erário nem dolo específico de fraudar a concorrência, não há crime. (g.n.)

A então prefeita de Fernandópolis (SP) havia iniciado processo licitatório do tipo convite para realização do concurso em questão. Porém, ela abandonou o procedimento quando recebeu proposta da Fundação Ararense para o Desenvolvimento do Ensino (Fade) para elaborar e aplicar a prova.

Pelo contrato firmado entre a prefeitura e a fundação, ficou acordado que o ressarcimento de despesas com material e serviços prestados pela entidade seria feito diretamente pelos candidatos por meio de cobrança de taxa de inscrição, de modo que a prefeitura não teve gastos com o concurso.

Diante da dispensa de licitação, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) apresentou denúncia contra a prefeita e contra o representante da fundação que realizou o serviço. O órgão alegava que a contratação foi feita fora das possibilidades previstas na Lei 8.666/93, que regulamenta as licitações. O MP também sustentava que a contratação direta da fundação trouxe benefício econômico indevido para seu representante.

Intenção

No STJ, a defesa requereu o trancamento da ação penal ajuizada contra os dois. O pedido já havia sido negado pela corte local. Ela alegava falta de justa causa para a ação e atipicidade da conduta. A defesa argumentou que a dispensa da licitação estaria justificada, pois a abertura de procedimento formal resultaria em gasto público desnecessário, além de perda de tempo na contratação de novos servidores.

Ainda segundo a defesa, não ficou demonstrada na inicial acusatória a vontade dos agentes de dispensar a licitação fora das hipóteses legais. Ela também argumentou que não houve crime contra o erário, já que a prefeitura não teve gastos com a realização do concurso. Por fim, a defesa lembrou que havia um parecer jurídico do município favorável à dispensa da licitação.

O ministro Sebastião Reis Júnior afirmou que “não se depreende da denúncia, nem dos documentos que acompanham a inicial, terem os pacientes consciência e vontade de realizar o contrato de prestação de serviços em discussão, com o escuso objetivo de desviar, favorecer e obter vantagem indevida, em detrimento do erário público e em favor do particular”.

O relator citou em seu voto que a prefeita publicou no Diário Oficial a dispensa da licitação e o extrato do contrato firmado com a empresa.

Entendimentos contrários

Ao analisar o caso, o ministro disse estar ciente da existência de precedentes da Quinta e da Sexta Turmas no sentido de que, para caracterização de crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, não se exige o dolo específico ou a comprovação de prejuízo aos cofres públicos. Porém, o relator afirmou que esse entendimento não é o que prevalece atualmente na Corte Especial ou no Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro Sebastião Reis Júnior trouxe em seu voto o julgamento da Ação Penal 480, encerrado no último dia 29 de março. Nesse caso, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, a Corte decidiu que é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado.

A Sexta Turma concedeu o habeas corpus e trancou a ação penal por maioria.

Breves comentários:

O art. 89 da Lei nº 8.666/93 abre a Seção III – Dos Crimes e das Penas, tema este estranhamente pouco pedido em nossos concursos e provas da OAB e por isso mesmo chama a atenção em alguma inovação.

O art. 89 afirma que aquele que “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” ficará sujeito a uma pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. O parágrafo único afirma que “Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

Tudo que é exceção chamará a atenção dos examinadores. Aqui, não é diferente. O art. 37, inciso XXI da Constituição traz o Princípio da Obrigatoriedade de Licitar. Vejamos:

§ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Observe que logo no início do inciso XXI, há a possibilidade de exceção: “ressalvados os casos especificados na legislação”. É justamente este rol, conhecido como “exceções ao dever de licitar” que mais chamam a atenção nas provas.

As licitações dispensadas (art. 17 da Lei nº 8.666/93), licitações dispensáveis (art. 24) e inexigibilidade de licitar (art. 25) são frequentes em nossas provas.

Atualmente o Estatuto das Licitações tem levado muito em conta a consonância com as modalidades da improbidade administrativa, ou seja, verifica-se se houve enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e descumprimento aos princípios gerais da Administração. No caso em tela, verificou-se também a questão do dolo específico.

Dica: leitura dos arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.

Boa sorte! Bons estudos!

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